谢菲尔:我很担心阿瓦雷兹

内容摘要：　[45]如果说公共视频监控的广泛应用，意味着政府部门获取信息的主要方式正在经历‘由强制到监控的转型，[46]大数据分析的铺开，则意味着全息社会的建立。

[45]如果说公共视频监控的广泛应用，意味着政府部门获取信息的主要方式正在经历‘由强制到监控的转型，[46]大数据分析的铺开，则意味着全息社会的建立。

可见，在立法者眼中，其认为非现场检查相比现场检查的效率更高，对行政相对人的权益限制也较小，这样的观点忽视了数据分析背后所付出的人的客体化和工具化的代价。[35]另外，大数据检查和感应式检查也存在相通之处，在大数据检查过程中，和电子监控抓拍一样需要不断收集、感知被检查对象的数据，但电子监控抓拍本身也只是事实行为。

作为一种新型的行政检查方式，对其的规范必要性既来源于技术层面，也来源于法律价值层面。第二，禁止自证其罪原则还反对利用强迫获取的信息来证明行政相对人违法，应当坚持大数据检查的辅助性，即行政机关不得直接根据检查结果作出不利于相对人的行政决定，应当根据案情进行进一步的现场检查或者转入调查程序。[57]《个人信息保护法》第73条第3项规定：去标识化，是指个人信息经过处理，使其在不借助额外信息的情况下无法识别特定自然人的过程。大数据检查通过机器对所有电子数据不加区分地进行挖掘分析，虽然也涉及被检查对象的个人信息权益甚至隐私权，但大数据检查本身也没有直接引起行政法律关系的发生、变更或者消灭。数字化并不构成一个自我目标，数字时代的行政法需要进一步思考如何在合法性的基础上追求最佳性，如何以行政相对人为中心充分发挥数字技术的辅助功能，如何在人机互动的规模程序中确保个案正义，以此出发才能切实地以数字化促进依法行政。

[6]法律必须对重要（社会典型的）生活事件和利益冲突进行调整。从已有的一些刑事领域的实证研究中可以发现，并非所有的分析模型都起到了预想的功效。而指导、监督、考核不同于一般的执法职能，缺乏统一的适用标准和实施程序，职能部门的自由裁量空间极大。

因为《地方组织法》只有一个条款明确街道办事处的法律地位，即作为市辖区和不设区的市的派出机关（当下许多县也设了街道办事处），至于其具体职能、权限则未提及。未规定乡镇人民政府、街道办事处的执法职权意指，法律严格按照归口管理的原则，将包括执法权在内的管理职能赋予了县级以上人民政府及其职能部门。地方人民政府农业农村、自然资源、住房城乡建设、林业草原等主管部门在各自职责范围内对土壤污染防治工作实施监督管理。[11]贾圣真：《行政任务视角下的行政组织法学理革新》，载《浙江学刊》2019年第1期。

依职权法定原则，行政机关的职权均来源于法律法规的授予，但由于法律法规性质的差异，由此形成了职权性行政主体与授权性行政主体的二元区分。依据新中国成立以来确立的行政管理体制，县（市、区）人民政府职能部门是执法活动的主要承担者，在多年行使执法权的过程中，不仅汇集了一批熟知相关法律法规和国家其他规章制度的人才，而且也形成成熟的执法技术手段。

因为一旦相关公职人员因工作需要被安排到镇街，必定会给家庭安置、子女上学、老人赡养等带来一系列影响，而相关公职人员的上述个体原因将会对制度运行造成可预见的阻碍。[20]叶必丰：《执法权下沉到底的法律回应》，载《法学评论》2021年第3期。具体而言，应当通过《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的修改赋予镇街执法主体资格，在此基础上以行政法规、地方性法规等形式安排镇街机构设置与人员编制，理顺镇街执法与县（市、区）职能部门的关系，并为镇街执法提供必要的财政保障。由此形成了镇街在地理条件、人口规模、区域面积以及在整个市县行政区中功能定位的差异，这导致不同的镇街承担的公共职能既具有共通性，又具有差异性。

特别是随着《法治政府建设实施规划纲要（2015—2020年）》（中共中央、国务院于2015年12月27日印发）、《关于深入推进城市执法体制改革改进城市管理工作的指导意见》（国务院于2015年12月24通过）、《关于推进基层整合审批服务执法力量的实施意见》（中共中央办公厅、国务院办公厅于2019年1月24日印发）等一系列政策文件的发布，各地为了落实中央政策陆续出台了各种以乡镇人民政府和街道办事处（以下简称：镇街）承接行政执法职能为内容的规定、通知、公告。前者为合法性问题，后者为有效性问题。也就是说，只有当镇街实际全面享有行政处罚权是例外时，该条文在实践运用中才是正确的。[21]就目前来说，多部组织法的一揽子制定既缺乏深入的理论研究，也未纳入全国人大常委会的立法规划和计划，因此尽管有实际的立法诉求，但立法契机尚未成熟的确是个毋庸置疑的事实，故本文的讨论仅限于乡镇人民政府、街道办事处如何对接执法权全面下移这一即时性的现实问题，以回应国家理顺、优化基层治理体系与提升、强化基层治理能力的战略意图。

[26]虽然财权分配涉及国家的财政税收体制，也受各地不均衡的财政收支情况影响，因而它不是一个纯粹组织法上的问题，但从组织法的角度作出适度规定仍有不小的空间，因为镇街的基本运转、基本保障以及协调发展的统筹责任仍由县（市、区）人民政府来承担。县级人民政府食品安全监督管理部门可以在乡镇或者特定区域设立派出机构。

虽然执法权范围十分宽泛，但行政处罚权是上级部门下移之行政执法权中最重要、最常见的部分，在某些地方，所谓执法权下移实际上就是指行政处罚权下移。法律、行政法规另有规定的，从其规定。

该条虽然规定了乡镇人民政府应当履行保障、保证、执行等职能，但并不能从中当然推导出乡镇人民政府具有行政执法资格的结论，原因有二。在执法体制改革中，既要实现行政执法权下移的治理目标，又要控制镇街机构与人员编制过度膨胀，这的确是制度设计之初应当慎重思考的。因此，执法权下沉在性质上是一种事权的纵向再配置。在面对不确定概念时，虽然其准确意义需借用不同的解释方式和通过法定程序才能获得，但它们对公权力的实质性拘束应是确属无疑的。[10]在这个表述中，至少可以抽取、延伸出行政执法权全面下移的三个要素：一是明示镇街在行政执法中的主体地位。为此，执法职能已经全部或部分下放的县（市、区）人民政府职能部门应当做好三项工作，即为镇街执法人员提供技术培训、将基础信息主动向镇街开放、将实时监控信息与镇街共享。

三、行政执法权全面下移的法律意涵 接下来我们需要追问的是，行政执法权全面下移的法律依据应当是什么呢？或者说，行政执法权全面下移需要什么样的法律依据呢？对此，笔者认为需要回到行政执法权全面下移的法律意涵这个原初问题，即通过行政执法权全面下移之法律意涵的揭示，以期为法律依据的确定提供指引。虽然在行政执法权全面下移之前，乡镇人民政府也在一定意义上承担着执法职能，但当时其执法权要么来自于委托，要么是基于协助关系，并未发生职权和责任的转移，县级以上人民政府职能部门仍是行政执法主体，同时亦是责任的承担者。

在笔者看来，根据实际情况的规范意义约束的是行政处罚权下移的必要性，即省级人民政府根据实际情况研究认为行政处罚权有下移之必要时，才能赋予乡镇人民政府或街道办事处以处罚权。以上论证表明，无论是从条文属性还是字面含义，抑或条文与前后条文的关系来考察，均无法推断出《行政处罚法》第24条可作为行政处罚权全面下移法律依据的结论。

从《行政处罚法》第24条的表述来看，虽依据该条规定可将行政处罚权授予给镇街，但是否意味着镇街可直接根据本规定行使行政处罚权呢？答案显然是否定的。摘要:  虽然行政执法权全面下移工作已然铺开，但我国现有法律规范体系并未为其提供充足的规范基础，既有的行政组织结构及其相应规则也没有为镇街有效承接执法权做好充分准备。

对于现有规定，笔者不做评价。因此，对于行政执法权的全面下移而言，镇街的行政执法主体身份始终是一个无法绕开的问题。如果我们把行政处罚权看成一个整体，那么它是由诸如环境、市政管理、市场监管、交通、海关、税务、文化等具体领域的行政处罚构成的。[15]参见马力宏：《论政府管理中的条块关系》，载《政治学研究》1998年第4期。

例如，相应职能部门指导镇街执法的内容是什么。[3]李洪雷：《论行政处罚法的完善——兼评〈中华人民共和国行政处罚法（修订草案）〉》，载《法商研究》2020年第6期。

因此，《行政处罚法》第24条的性质应当在特别授权的意义上来理解。而一谈到行政处罚，就自然联系到作为行政处罚基本法的《行政处罚法》之规定，故而试图从《行政处罚法》中探寻行政处罚权下移的依据。

[5]三是不能从法律体系内部作出限制其实质功能的解释。一类是未规定乡镇人民政府、街道办事处的执法职权。

二是有的管理领域的单行法，虽然提及了乡镇人民政府、街道办事处，但其职责或者身份只是配合性的，即镇街并未分享行政管理的实质性权力。[17]参见叶必丰：《执法权下沉到底的法律回应》，载《法学评论》2021年第3期。不过，街道办事处执法主体身份的确认则要复杂一些。整合现有站所、分局执法力量和资源，组建统一的综合行政执法机构，按照有关法律规定相对集中行使行政处罚权，以乡镇和街道名义开展执法工作，并接受有关县级主管部门的业务指导和监督，逐步实现基层一支队伍管执法。

人们将《行政处罚法》第24条视为行政处罚权全面下移依据的重要原因，是将该条作为一般授权条款。上述三个方面的重要变化，折射出了行政执法权全面下移的实质，即行政执法权全面下移不是行政执法权的授予或委托，也不是行政执法权在行政系统内部的调整，而是行政执法权的重新配置。

[20]也许，从长期来看，上述立法形式和制度建议能彻底根治我国行政组织体系中存在的诸如权责不清、建制不明确、结构和规模不合理等问题。如果强行由其承担这种不利后果，无论是在情理上还是法理上都不妥当。

最后，规范县（市、区）人民政府职能部门下移执法权的内容，以防出现不负责任的甩锅。2019年被确立为基层减负年，这意味着将基层减负视为国家的重要目标和任务。